El dret penal de l’enemic d’Espanya

28.03.2018

Si fa pocs dies que el jutge del Tribunal Suprem Pablo Llarena va dictar ordres de detenció internacionals contra els dirigents independentistes exiliats; recentment, ha decretat presó incondicional per a Carme Forcadell, Jordi Turull, Raül Romeva, Josep Rull i Dolors Bassa. Alguns mitjans de comunicació han etiquetat la decisió del magistrat de «venjança». No tinc cap mena de dubte que es tracta d’això, perquè el jutge Llarena està combatent en una guerra; imaginària però en una guerra, al cap i a la fi. Perquè en la guerra —si no es tracta de la guerra justa— tot s’hi val.

La vinyeta del Kap

La idea que la justícia de l’Estat espanyol s’ha instal·lat en una dinàmica bel·licosa contra els dirigents independentistes no és nova. De fet, prové de les paraules de les ara ja exdiputades de la CUP-CC Mireia Boya i Anna Gabriel, que fa uns mesos van alçar la veu per declarar que se’ls volia aplicar el «dret (penal) de l’enemic». S’anomena dret penal de l’enemic (Feindstrafrecht) a la teoria formulada per primera vegada el 1985 pel filòsof del dret Günther Jakobs que considera que hi ha normes que castiguen a l’autor no tant pel delicte comès, sinó més aviat perquè es considera que el delinqüent és perillós. L’objectiu d’aquest dret —paraula que en la teoria de Jakobs té un ús diferent de l’habitual— és, pròpiament, combatre i eliminar un perill (§II i VII). I per perill cal entendre l’«enemic».

Jakobs distingeix dues cares de la mateixa moneda de l’ordenament penal, un per als ciutadans i un altre per als enemics. La tradició filosòfica jurídica de Jean-Jacques RousseauJohann Gottlieb Fichte ha confós tot sovint el delinqüent amb l’enemic, mentre que Thomas HobbesImmanuel Kant només consideraven enemic al delinqüent que s’havia desviat per principi. Això és qui nega la constitució, qui és contrari a formar part com a ciutadà d’un Estat i també qui suposa un perill constant per l’Estat i els seus ciutadans (§II). Qui trenca amb l’ordenament per principi, queda despersonalitzat, no se’l jutja com a persona (perillosa) —perquè el ciutadà és una persona que actua amb fidelitat vers l’ordenament jurídic (§III)—, sinó que se’l jutja com a individu (perillós), en definitiva, com a enemic (§I i III).

Aquesta teoria empra la coacció física «fins a arribar a la guerra», escriu Jakobs (§II). El seu dret es dirigeix contra l’enemic com a mesura de seguretat de l’Estat (§II). El dret penal de l’enemic, que pren nocions kantianes, no puneix solament el dany actual que s’ha infligit a l’ordenament jurídic, sinó un possible dany futur (§I, II, III i V). És per això que Jakobs distingeix entre l’homicida que ha comès un delicte i a qui es jutjaria amb el dret penal del ciutadà, i el terrorista que és jutjat pel dret penal de l’enemic per un delicte ja realitzat, però també per una suposada perillositat futura.

Mahatma Gandhi  |Foto: Hulton-Deutsch

És precisament aquesta perillositat la qual fa que tot sovint es justifiqui la presó preventiva (§IV). De totes maneres, el problema d’una teoria jurídica com la de Jakobs —que s’ha pregonat sobretot després dels atemptats terroristes de l’onze de setembre de 2001 (§III)— és que dóna una resposta desmesurada contra la perillositat de «qui refusa per principi la legitimitat de l’ordenament jurídic i amb això persegueix la destrucció d’aquest ordre» (§III), perquè sota aquesta definició també s’hi troben els partícips de la desobediència civil. De manera que per Jakobs qui trenca amb les normes per principi esdevé enemic de l’Estat, que és l’encarregat —seguint Hobbes— de protegir els ciutadans. Així, per Jakobs, Mahatma Gandhi i el grup terrorista nigerià Boko Haram serien enemics respectius dels seus Estats. I també ho serien Martin Luther King i Estat islàmic, encara que les reivindicacions de tots ells siguin molt diferents, així com els seus usos de la violència. Tampoc es matisaria que uns aspiren a la justícia i els altres al terror. Arribats a aquest punt, mentalment podeu substituir el nom de Jakobs pel de Llarena i tindreu una explicació de la manera com actua el magistrat del Suprem en els casos d’imputats del prusés.

La perillositat de les accions dels dirigents independentistes és fonamental per tal que el dret penal de l’enemic pugui ser aplicat. Per això Llarena ha hagut de recórrer a la ficció, a la ciència-ficció, perquè les observacions del seu darrer auto, datat el 23 de març, no es corresponen amb cap fet succeït en aquest món. Tampoc el del penúltim, amb data del 21 de març, en què parla dels fets del 20 de setembre de 2017 davant la seu de la Conselleria d’Economia i Hisenda i ho fa amb una sorprenent comparació entre aquests i el que semblen reminiscències dels colpistes del 23-F :«los hechos aquí expuestos determinaron el efecto inherente a la violencia, esto es, una real restricción de la capacidad de actuación como consecuencia del uso de la fuerza, tal y como ocurriría en un supuesto de toma de rehenes mediante disparos al aire».

Així, considero que ja no es tracta només que la violència sigui condició necessària i suficient per aplicar el delicte de rebel·lió tipificat en l’article 472 del Codi penal, sinó que amb la violència també es mostra la perillositat de l’acció i és precisament aquesta perillositat la que fa possible que el reu sigui considerat ja no un ciutadà, sinó un enemic. Com a enemic, primer l’Estat s’hi ha de batallar, diu Jakobs, per després portar-lo davant del Codi penal i del Codi de procediment penal, moments en què es duu a terme la ficció de considerar-lo persona per tal que els seus drets humans es respectin (VI). No obstant això, en aquest primer estadi sembla que la presumpció d’innocència es dilueix. De fet, si aquest estadi és comparat a una guerra, sembla encertat dir que en una guerra no existeix tal principi jurídic. A més a més, amb la consideració d’enemic desapareixen de facto els drets polítics dels acusats, tal com està passant a Catalunya.

Martin Luther King

Abordant novament la problemàtica d’aquest dret ideat per Jakobs notem que en la seva aplicació a l’Estat espanyol es neutralitza qualsevol intent d’emprar dinàmiques de desobediència civil, aquelles que ens duen a reminiscències de les lluites de Thoreau, Gandhi i Luther King. La raó és que s’equipara tota mena de rebels sota l’etiqueta d’enemics. Així, el dret penal de l’enemic à l’espagnolé no solament es mostra contrari davant els intents de trencar amb el patriotisme constitucional i amb el constitucionalisme, sinó que pena desproporcionadament al dissident polític i pacífic, que, de fet, entén la mecànica del càstig provinent de la desobediència civil però no està d’acord amb el dret que rep, que és el mateix que el terrorista.

Una altra raó per la qual els dirigents independentistes no poden estar-hi d’acord és perquè senten que les seves idees polítiques —que no accions!— es vulneren. Tal com l’antic fiscal general José Manuel Maza va dir en una entrevista, el desenllaç jurídic sobre la situació personal dels imputats podria haver estat diferent si haguessin acatat la Constitució en la seva declaració davant la jutgessa de l’Audiència Nacional. És per aquest motiu que s’exilien els nostres polítics, perquè quan ets l’enemic no pots esperar justícia, com a molt misericòrdia.

He procurat mostrar que els dos drets penals esmentats—el dret penal del ciutadà i el dret penal de l’enemic— tenen àmbits d’aplicació diferents. No obstant això, la seva aplicació pot dur a malentesos. Per això Jakobs anomena «dret penal de l’enemic superflu» a l’amenaça de pena desorbitada que està mancada de justificació. És per aquest motiu que el jurista alemany considera que és possible aplicar el dret penal de l’enemic erròniament (§V). Llarena, abans que jutge hauria de ser humà i fer memòria de l’errare humanum est —l’adagi llatí, que conclou amb— sed perseverare diabolicum. El llatinòrum solament constata que tant comportar-se com una persona —qualitat que se’ls nega als dirigents independentistes a l’empara del dret penal de l’enemic— com comportar-se com el diable, només depèn d’un mateix.